来源

2022年第12辑（2022年第2辑）

译者简介

# 薛前强

中央民族大学法学院讲师。

# 泽让磋

中央民族大学法学院学生。

引用格式参考：络德睦：《何为公司？——自由主义、儒家主义和社会主义理论下的企业（国家、家庭及人格）》，薛前强、泽让磋《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2022年第8卷第2辑，第268-291页。

把现代西方法律制度归为资本主义意识形态的反映，未免过于简单化。许多现代法律的性质是封建主义的，而不是资本主义的。这无法从社会经济学的角度进行描述。我们需要一个更复杂的分类和描述系统，它将不仅涉及经济和政治形态类型，还涉及哲学、宗教和其他类型的标准。

——哈罗德·伯曼

契约，这个最贪婪的法律类别，曾想吞噬国家，现在却因为被告知其不能毫无痛苦地消化一家股份公司而感到愤怒。

——弗雷德里克·梅特兰

一、绪论

何为公司？一个相对容易却又不正式的回答：它是“人”——一个法人（a legal person）。更实质上的回答是，它是一个有道德人，一个人或是一件事，一个生产团队，一套私人契约束，一座城市，一个半自治的国家，一个（世俗）上帝，甚至还可能是一只企鹅（在某种程度上）。令人惊奇的是，尽管经济因素、政治因素以及社会因素对企业形态至关重要，但是我们通常不会接受一个远离法律对此有疑问的判断——即公司是“人”，而去接受另一个合法的理论。在这个范围内，法学学者通常主要地牵引到经济学上的“企业”（firm）来构建公司法理论——亦即属于经济学家保护伞下的“工商企业”（企业）。

在本文中，笔者希望在比较的语境下解读观念上的及法律上的企业，紧随英国法律历史学家梅特兰（Frederic Maitland）的脚步，认为公司法是一个来自道德思考与法学边界的主题。笔者此举并非质疑经济学原理在分析公司时的效用，而是建议在更为宽泛的概念视域下进行思考——如更为普遍的企业经济组织——将其嵌入更为宽泛的政治经济语境之中，由此我们将看到任何特定理论在此问题上的效用与边界。

下面，笔者将勾勒出企业组织三个理想且典型的世界——将其分别称为自由主义，儒家主义和社会主义。在这个意义上，笔者的自由主义模板是美国，而对于儒家主义和社会主义政治的理想化概念来源则分别是晚清帝国和1978年之前尚未开始进行经济改革的中华人民共和国。它们体现了独特的政治和道德经济，帮助我们更清楚地看到对美国公司法的一些假设。首先，想声明的是，笔者在这里的目的绝不是提倡或者捍卫下面概述的三个理论中的任何一个，相反认为，在以公司实体形式为经济组织辩护方面，每一个理论都会有不合理（显著性）的观念困难。总的来说，它们提供了一系列不同的可能性，具有独特的社会、政治和道德愿景。对企业组织的不同理论进行比较分析可关注到每种企业文化特殊性。经济学家通常所说的公司理论实际上是作为公司的自由主义理论，该理论反过来假定市场机构、国家和家庭之间存在特定的劳动分工。从经济学的视角来看，不仅是物质类型的机构组织存在路径依赖，甚至我们关于这些机构组织的研究理论同样也会存在路径依赖，忽视所试图分析的现象的历史偶然性。

在第二部分，笔者简要概述了自由主义、儒家主义和社会主义的意识形态轮廓；第三部分将验证各个理论的地位以及在各自理论下如何解读经济组织；第四部分分析三种公司组织保持独特的思想拟制去维持它们内部连贯性的一些路径：分别是公司人格拟制，创新亲属关系以及社会主义理想中的“人民”团结；第五部分审议了前述分析对中国国有企业改革的实际意义；第六部分进行总结。

二、意识形态和政治经济

对于国家、市场和家庭之间的关系，美国式的自由资本主义、中国儒家主义的政治理论和1978年前的中国社会主义，三者存在何种重要的假设？毋庸置疑，自由主义、儒家主义、社会主义等存在多种类型。笔者试图在下面阐明某种特定类型的自由主义（美国自由资本主义）、儒家主义（晚清帝国的意识形态）和社会主义（中国改革开放之前的社会主义）的关键术语。我之所以选择三者，并不是因为这三种思想是意识形态中特别有价值的例子，而是因为这三者代表了各自的时代背景及历史意义。

同样重要的是，鉴于下文的叙述与意识形态有关，它们不能与关于它们所提到的任何组织是如何实际运行的描述相混淆。此外，作为理想的典型结构，它们甚至对各自社会的意识形态也不是完全准确的历史描述。相反，它们关注每个方面的某些突出方面，以便于更好的进行比较分析。

（一）自由主义：国家、市场及家庭

社会互动的适当调整方式取决于所要进行调整的互动之性质，这是现代自由国家的一个重要前提。正如美国所设想的，所有的社会生活都可被分割成为自治的领域，以独特的理性相对独立地相互运作——这是一个自洽的管理逻辑。在最高的概括层面进行类型化，存在三个不同的领域：国家的政治领域、市场的经济领域和人际亲密关系的剩余领域。显而易见，最后的领域边界是最不明确的，甚至描述它的政治和经济词汇也不像其他两个领域那么发达，虽然它包括基于亲属和血亲产生的亲密关系及广泛联系，但就目前而言，笔者将其简称为家庭领域。

每一个领域都有其独特的治理逻辑。国家的政治领域主要是作为一种权威结构组织运行起来的。国家借助对暴力的合法垄断，进而可以从社会中提取资源，并根据政治决定对这些资源进行重新分配。国家有权力命令不情愿的纳税人支付税款，利用土地征用权把居住者从其住宅上赶走，甚至剥夺人的自由或生命。相反，在市场经济领域中，私人行动者之间的资源分配是在协商一致的交换基础上进行的。市场的主要支配逻辑是契约。在理想的情况下，家庭的范围只应该受到最低限度的管制，以便不扰乱巩固家庭的亲密关系。当经济转移发生在所爱的人之间时(比如配偶无偿家务劳动)，这样的交易至少在理想情况下被归因于利他主义动机(以劳动换取爱)。故可以这样认为，亲密领域依赖于分享和人际信任而非利己主义的交换。

权力、契约和信任这三大主要逻辑应该相互独立运作。例如，国家在政治领域行使权力具有必要性和适当性之地位。然而，除非监管对维持不同领域的边界和维护整体系统的完整性至关重要，否则如果把政府权力直接适用于市场时，这就变得十分可疑，尤其当监管对象是家庭或者其他亲密关系时便更是如此。同样，把市场的经济逻辑套用在政治领域和亲密关系领域都是不适当的：正如政治选票和婴儿都不应该被售卖。最后，亲密关系领域的治理逻辑或者更为确切的说是一种缺乏理性的逻辑，对爱和信任的依赖也最好保持在其自身的领地之内——即家庭和朋友之间。对于政治家过于信任是存在风险的，市场上过于便宜、低廉的交易通常也是致命性的，而以上的治理模式可以概括为下表：

需要重申的是，上表勾勒出一个意识形态的理想轮廓。没有任何一个国家可以仅仅依靠暴力来进行统治，市场不能在完全缺乏信任的情况下运作，家庭也可以成为战场——经济和物质统治的战场而不是爱和信任的避风港。至少在某种程度上而言，笔者所提出的这个模型不是要描述自由资本主义在美国(或地球上任何地方)的实际运行情况，而是要捕捉一套重要的自由直觉，其由我们大多数人共享，至少在某种程度上是这样。

在上表中，经济企业应身处何处？值得注意的是，尽管公司形式的企业是目前自由资本主义社会中的主要经济参与者，但它们在自由主义经济、政治和法律理论中是一种不稳定的存在。政治和经济领域的范式主题是个人。即使国家相较于个人处于权威关系之中，但个人也保留着对国家的某些权利。同样地，在市场上，我们作为个人签订了合同。相比之下，家庭是我们被期望摆脱私自的个人动机与他人聚在一起的地方。但在这其中，似乎没有妥当安排公司的场所。一方面，作为一个经济实体，公司似乎是市场中的典型行动者；另一方面，公司显然也是一个集体实体，而市场则是典型的利己主义个体之间互动的舞台。

事实上，公司在很大程度上一直是法律理论家们面临的一个问题，因为我们生活在一个以“人”的角度来思考的法律体系之中。美国法律要证明符合自由个人主义的集体实体的存在，一直是一个法理上的难题。如果所有的合法权利和义务都必须由一个人来承担，那么每一个法律行为人都必须是一个人。无论这可能导致什么概念上的武断，但正是这种逻辑产生了公司作为一个人本身的法律虚构，即就好像它是一个人一样。

这是一个只有律师（或诗人）才能找到令人满意的解决方案。这在理论上几乎是不充分的。历史上，关于公司是否是“真实”人的形而上学猜想不断涌现。[12]如今，有许多经济理论可以解释为什么，即使在假定的个人主义的市场领域，实际上也有公司这种集体实体存在。笔者将在第三部分中考虑这些分析及其充分性。然而，然而，首先，让我们将自由主义的一些关键思想前提与儒家主义和社会主义思想进行比较。

（二）儒家主义：自上而下的亲属关系

“儒家”一词就像“自由主义”一样，被用来指广泛的思想和制度。笔者在这里用它来指由科举制度所渗透的中华晚清帝国末期意识形态的一般特征。这种正统的儒家思想形式比它起源的儒家哲学形式更加僵化。同时，晚清帝国的意识形态声明也不能被误认为是儒家的官方政策。下面的重点不是对中国社会曾经存在的描述；相反，它是对历史上占主导地位的国家意识形态的概述

也许自由主义和（特定意义上的）儒家世界观之间最显著的区别是，前者寻求将社会生活划分为不同的领域，而儒家的理想规范是统一。社会生活的方方面面都要受到儒家亲属关系信义逻辑的制约。也就是说，所有的社会生活应该构成一个和谐的整体，由一种父权规范体系来管理，在这个体系中，下级亲属对上级亲属负有服从的义务，而上级亲属则对下级亲属负有相互照顾的义务。

反映这一观点的是，不仅中国的县官在传统上被称为“父母官”，而且整个国家都被定义为一个家庭，皇帝也被称为一种家长。正是因为这个原因，家庭中的不孝行为会受到国家的惩罚：对父权的蔑视必然意味着对国家权力的蔑视，因为两者是单一原则的最终表现。在理想情况下，即使是经济生产，也要尽可能以密切地尊重儒家亲属关系的信义规范方式组织起来，即在家庭中进行经济生产。如果在全面自由主义总结的图表上叠加上儒家的规范愿景，它看起来会是这样：

简言之，儒家亲属关系的信托结构应适用于政治和经济领域的运作，以及在内在层次上同构这种亲密关系。理想情况下，这是一种自上而下的亲密关系。

我们已经注意到自由主义理论在解释企业法人形式存在的困难。公司的集体本性对儒学来说不是问题：不言而喻，在道德上集体优位于个人。因此，中国法律传统不需要诉诸于虚构一个法律人格来证明由人类群体组成的实体之存在。成为人就是要与他人一起存在于一个统一的信义体中。更确切地说，在自私的追求金钱利益的过程中独自行动——像一个经济人一样行动——就是让自己不如人，或者至少成为一个“小人物”(小人)。在儒家政治道德本体论中，亲属群体——家庭——是“自然人”，而自我追求的个体则是对亲属规范的一种不自然的背离。

虽然儒家主义作为晚清帝国的主导思想对创设由集体亲属单位所组成的生产经营毫无困难，但它对从事经济企业经营的非亲属实体着实造成了真正的意识形态问题，这将在第三部分进行阐述。

（三）社会主义：全部事物的人民共和国

如果自由主义和儒家主义由于其所承担的主要法律和道德主体的性质，在经济企业的概念化上都存在独特的思想问题，那么社会主义政治和法律理论的一般前提是否更容易适应？那么社会主义的政治与法律理念的是否会更具有解释力？如果说自由主义的问题是把个体置于集体之上，那么儒家主义和社会主义则是认为集体在本体论上优先于个人。当然，这两种意识形态所暗含的集体主体是完全不同的，在儒家政治秩序中，亲属全体是形而上学上唯一“真实”的主体，但在社会主义中则由“人民”扮演这一主体角色。

如果我们将社会主义的意识形态置于“自由国家—市场—家庭”的关系坐标之上，那么社会主义制度看起来将会怎么样？援引弗里德里希·恩格斯（Friedrich Engels）那句难忘的话来说，一旦人们在自由且和平的基础上组织生产关系，国家就会逐渐消失，最终到达归属于它的地方，“在古董博物馆里，在纺车和铜斧旁边”。毋庸置疑，中华人民共和国（PRC）的政治经济制度及其混合政治形态在理论上是合理的，因为在最终完全实现共产主义之前，国家都是人民利益的临时占位者。

然而，除了革命的暴力行为之外，“人民”极少作为单一的主体来行动，从定义上讲，革命的暴力行为无法取代普通的政治行动。在现代中央集权国家中，雅典式的直接民主根本不可能实现，主流是必须采取制度化的形式。中华人民共和国和前苏联一样，人民代表的首要工具不是民主选举而是共产党的领导。事实上，党是唯一低于国家或者与国家平行的合法实体，而不仅仅是国家的延伸。它以列宁主义获得正当性，是代表人民的“人民先锋”。虽然党是人民中的一份子，但党比人民更了解人民的利益，因此它行使合法的权力来推进这些利益，即证实了建立以党和国家为代表的“人民民主专政”制度的理由。

虽然儒家主义和社会主义在使用权威的意识形态——即在加强等级亲属关系规范和促进“人民”利益上几乎没有太大的区别，但作为理性且典型的秩序，二者都应当坚持一种组织社会生活所有领域的单一逻辑。它不仅存在于党和国家直接以人民的名义行使权力的政治领域，在中央计划的基础之上代表人民作出分配决策的经济领域也同样适用。

马克思对资产阶级的家庭制度表示出其对国家一样的冷漠。他声称家庭是一种代际财富传递工具，应该像父权制度下“潜在奴隶制”一样被废除。从心理学角度看，它偏离了促进所有人的福祉，构成了一个特殊依附的区域。甚至毛泽东本人也没有废除家庭，但在文化大革命期间，他希望重新将同志们的情感从家庭投入到政治上，有效地敦促他们爱人民多于爱自己的亲人。事实上，时至今日，在中国，甚至家庭计划也被视为国家计划的一个方面，没有什么事情可以或者应该背离家庭自己。基于这种国家作为人民代表的地位，按照单一的以国家为基础的逻辑组织起来的所有社会生活的意识形态愿景可以总结如下：

在社会主义世界观中，“企业理论”是否有立足之地？与儒家主义不同的是，经济企业是一个集体机构，这一事实本身并不是问题。事实上，自建国以来，中国就投入大量的资源来建立各种各样的大型国有企业（SOEs）。正如第三部分所解释的那样，社会主义项下的企业实体问题是如何确定国家和企业之间的边界。

三、企业组织的三种理论

在勾勒出美国式自由主义、晚清帝国的儒家主义以及中国社会主义的理想且典型的整体形态后，现在是时候更加仔细的审视它们各自偏好的企业组织形式的合理性。在接下来的分析当中，自由主义占据很大一部分（第一部分），社会主义则只有一小部分（第三部分）。企业组织理论的理念就是在自由资本主义的背景下成长起来的。因此，笔者将在下文的仔细研究中延伸大量自由主义项下的企业组织理论文献。社会主义对于企业组织也有自己的分析：不承认独立于国家的企业政治合法性，由于以国家的意识形态为背景，这个理论极其容易立足且不需要过多的阐述。至于后期的儒家主义（第二部分），从来没有一个专门的经济学家致力于从该理论上分析企业。然而，根据笔者在其他地方更加详尽的分析，笔者认为伴随着亲属群体为企业组织化提供范式，儒家主义实际上确实有我们可以称之为“功能性”的企业理论。

（一）自由主义：企业的经济理论

法律称公司为“人”，但是却并不一定如此。国家和个人是现代法律世界中不可挑战的主角，我们把它们的存在当作既定事实。相反，公司等经济实体却占据国家和个人之间模糊的中间地带。如霍布斯赤裸裸地指出的那样，国家内部的公司就像自然人内脏中的蠕虫。接纳它们存在的两种“简单”方式是将它们同化为国家，这是社会主义倾向的解决方案，或者将它们减少为个人群体，这肯定了自由个人主义的前提（下面第二部分将分析儒家独特的解决方案）。

首先，转向谈及自由主义的解决方案。正如笔者已经指出，重要的是，目前没有一个关于公司本身的“法律”理论，除了一个深刻但最终毫无指导意义的断论——公司是法律上的人。主导法律学术的理论主要是经济理论而不是法律理论。笔者将简要地讨论其中两种经济理论：新古典主义和制度主义理论。

新古典主义公司理论以方法论个人主义为前提得出其逻辑结论，坚持认为“公司”这个术语只是在合资企业中众多个体参与者之间的“契约联系”的简称。在那里实际上没有任何主体。公司法只是一套填补性的条款：缺省性条款，即当个人在从事集体经济活动（任务）时未能就完整的协议进行谈判时所适用的条款。这是一种简洁的，甚至是优雅的解决方案。值得注意的是，该理论很难解释公司法的各个方面，尤其是那些实际上是强制性的规则，这些规则不受个人合同的约束。该理论将公司法的强制性规则合理化，即代表当事人将签订的“假设合同”，只要他们有机会和掌握所有必要的信息。

相比之下，制度经济学家试图分析公司的实际存在，即公司是协调经济活动的机构而不是离散的契约网络。制度主义者鉴于信息不对称或者其他高交易成本使得事前协议成本过高或者不可能的情况下，对法律虚构或者假设的合同持中间立场。在制度主义者看来，这个问题有两个主要的解决方案，以信任或者权威而不是用契约来组织生产关系。

信任是一种更简单、最便宜的解决方案。互相信任的人不需要花费时间和精力来谈判复杂的合同和监控彼此的表现。虽然信任是解决合同中高交易成本最有效的解决方案，但它也是最脆弱和最难以捉摸的。找到一个实际上可以信任的人并不容易，这些人往往局限为家人和亲密朋友。虽然制度主义者认识到信任的存在和重要性，但当它确实存在时，他们又往往很难解释它。奥利弗·威廉姆森认为，人们相互信任是因为它“有回报”。然而，威廉姆森所假设的那种“计算性信任”却相当违反直觉，甚至与一般意义上的信任完全相反。

雇佣工人和支付佣金代表了一种基于权威的解决方案。如果一个企业家不能事先准确地预测他需要什么以及什么时候需要，他就无法与外部供应商就他所需要的投入而签订多重合同。正如不是每个人都可以信任，也不是所有事情都可以外包。在这种情况下，企业家会雇佣员工直接在管理层的监管下工作，并且明白在此期间有权在（劳动法）法定规定的范围内直接地控制员工。肯尼斯·阿罗将雇佣合同描述为员工出售她“服从权威意愿”，因此“被买卖的不是一个明确的客观事物，而是一种个人关系”。在这方面，劳动合同显然不同于作为市场交易的其他合同，而是具有本质上区别的一种权威结构。对于制度经济学家来说，公司和其他类似的商业组织显然不仅仅是契约联系，甚至在更广泛的契约网中，整个市场就是契约。相反，它们是在一个水平组织的市场中的垂直结构的等级体系。在一些重要意义上，它们不是市场的延伸而是市场的对立面。

上述分析的亮点在于自由国家的政治经济，值得注意的是，它使用信任和权威来解释生产经济的单位，实际上借用了两个非经济社会领域的逻辑，即在信任情况下的家庭逻辑以及在权威情况下的国家逻辑。可以肯定的是（暂且把信任放在一边），当制度经济学家区分市场的水平结构和垂直组织的等级结构时，他们想到的是经济阶层而不是政治阶层。然而，作为一种权威机构，企业确实依赖于典型的国家逻辑，即用命令的权力来解释生产组织。作为一种小型国家，公司实际上是一种小规模的计划经济，在这种经济中，生产要素是通过法令分配的。

值得注意的是，现代商业企业行使权力的机构结构本身也是像国家一样的。现代中央集权国家的关键属性之一不仅包括它垄断行使合法暴力，还包括对其权力结构的正式合理化。权力的集中和合理化同时进行这同样也是现代管理公司的一个显著特征，即使是私人公司，也是通过私人官僚机构来进行管理的。同样，当新古典主义有效地将公司简化为一套契约时，制度经济学家则借用国家的政治逻辑来解释，而不是简单地将现代公司解释作为一种制度化权力结构。

此外，商事企业（企业法人）是一种混合制度，它不仅体现了契约的经济逻辑和权力的政治逻辑，而且还包含了家庭的信托逻辑要素。考虑到公司法中所谓的“代理问题”，原则上，股东是公司的委托人，经理则是他们的代理人，有责任为委托人的利益而不是自己的利益管理公司。由此产生的代理问题是：在现代企业法人所有权与经营权分离的情况下，股东如何有效地监督管理者？

事实上，“代理问题”一词实际上是一种法律上的误称，是从经济话语中借鉴而来。从法律意义上来讲，股东不是经理的委托人，因为他们不符合法定代理定义的核心部分亦即委托人对代理人的控制。事实上，代理问题的产生正是由于股东对管理者缺乏控制。相反，“经理—雇员”关系是一种“委托—代理”关系（因为经理对雇员有直接的权力），在这种关系中，股东不能简单的按照他们的意愿进行管理。相反，他们的追索权是投票罢免经理，而公司的日常经营权则掌握在经理自己手中。

尽管如此，要求股东仅仅信任经理未免太过天真。换句话说，就股东和经理的关系而言，自由国家的三个主要运作逻辑似乎都不能够满足，亦即契约（市场逻辑）、权威（政治领域逻辑）以及信任（亲密关系领域）三者都不成立。公司法通过设立经理的信义义务来寻求实现公司的整体利益，从而使其进入真空状态。这种法律关系可以被视为一种建立或者至少在法律上模仿信任关系的尝试，但此种信任关系在社会学或者心理学方面是不存在的。在一种重要的意义上，这是一种将私人领域的操作领域移植到公司上的努力。从宏观角度看，在公司中所看到的是自由主义的三种主要逻辑的汇合，以不同的形式在同一场所相遇，而不是停留在不同的领域。

（二）儒家主义：公司的亲属关系理论

在分析了自由政治理论和美国公司法理学的一些问题之后，让我们转向商事企业在儒家政治理论中的地位。与自由理论相反，对于儒家理论来说集体性质的公司实体不是一个问题，就像笔者已经指出的那样，集体在道德上优先于个体这是儒家公认的理念。相反，从历史上看，中国商事企业主要的意识形态问题是儒家官方的抑商态度及其理论上（尽管是典型的但不是实际上的）对追求利益的对抗。从儒家的道德前提出发，唯一合法的集体是亲属群体，一个人不应该利用自己的亲属。从历史上看，中国的团体组织花了大部分精力为国家（以及他们自己）、为一种实际上是以牺牲他人为代价寻求利润的实体辩护。

这种意识形态上的亲属关系取向，至少有一个长期的学术传统可以追溯到马克斯·韦伯，他认为资本主义在中国没有独立发展的一个重要原因是缺乏西方法律传统意义上的公司。也就是说，在缺乏公司作为一个法律虚构的人的情况之下，大多数中国企业默认只是家族企业，业务范围必然有限，很少存活几代人以上。正如笔者在其他地方详尽描述的那样，在许多中国“家族”企业中，亲属关系的概念实际上不过是一种虚构，即用来证明笔者所谓的“宗族公司”的存在，就像美国企业的人格是一种法律虚构一样。在儒家政体中，一个被视为亲属群体的实体受到国家的承认，能够激励非亲属实体把自己当作建立在亲属关系之上的群体。

简言之，从什么意义上来说宗族公司中的亲属关系是虚构的？中国的亲属习惯用语包含并经常用于比喻非亲属关系，以认识和培养亲密和信任的关系。然而，许多晚清帝国的宗族企业将亲属关系延伸得远远超出了通常使用的范围。公司亲属关系虚构的最突出的例子是两个或者多个宗族的合法“合并”。由于中国只有大约四百多个姓氏，在同一地方不相关的家庭有着相同的姓氏是很常见的。如果这样的企业想要集中他们的资金来建立一个新的企业，他们就会编造一个逝世很久的祖先，然后双方开始为此祭祀，以此来结合他们的家谱。随后，“新”氏族将起草一份详细的合同，来确定如何经营合资企业。除了以氏族的名义履行祭奠职责以外，这些合同通常还包括如何管理祖传信托资产的规范、如何选择全职管理人员及其职责、如何保存账簿和选择审计人员等。本质上，合同以信托指示的形式发挥公司章程的作用。事实上，双方通常会把合同交给地方法官，由地方法官盖章并统一执行合同条款，从而赋予其明确的法律效力。

收养是调整亲属关系的另一种契约方式。有个别氏族收养多达三百多名成员的例子。实际上，无法负担人力资本的贫穷家庭最终会把人力资本卖给富有的宗族公司。这些合同的经济效益是显而易见的，收养契约规定了应支付的价格，卖方则保证所有权（通过表示被收养人没有被绑架或通过其他非法方式获得）并且保证如果被收养人随后发生什么事情，卖方将不再负责。同样，妻和妾室也以各种方式在市场上被交易，作为生产和生育工具，因为也需要一份书面契约，规定包括聘礼在内的交易经济条件。

以儒家亲情形式组织的经济实体的效用并不局限于获得国家承认。由于宗族公司在法律上具有氏族的“自然人格”，其实际上由家庭法支配，这反过来又提供了一种所有权与管理权分离的公司治理模式。也就是说，在儒家亲属关系的治理规范下，一个宗族企业的所有财产都是由作为一个整体的亲属集团所拥有，并且由年长成员管理。与此同时，至少在儒家理论上而言，年长成员作为管理者，有义务对下属忠诚以及关心。从概念上讲，儒家的家事法反映了现代美国公司法的结构，即经理人有权经营公司，并且负有为了公司整体利益而经营公司的受托义务。

简言之，在儒家的企业理论中，氏族是最受青睐的理论（事实上这也是一切理论）。即使是非亲属实体在追求利益时，也经常诉诸于虚构的亲属关系，来使得自己在法律上被承认，在政治上合法性。

（三）社会主义：公司的政治理论

正统的社会主义观点在提出一个连贯一致的公司理论时遇到的困难并不比美国自由主义观点少，但在原因方面二者却截然相反。社会主义公司理论的概念化困境并不是来源于极端个人主义，而是来自于与之截然不同的集体主义。最终，这两种假设都没有给公司的完整性留下足够的空间，集体主义的假设乍一看似乎更适合公司，毕竟它们是集体性的实体。然而，问题产生于这样一个事实，即在社会主义的愿景中，最终只有一个合法的集体实体——人民，是否维护人民利益是合法性与否的标准（维护人民的利益是合法性的最高以及最终的裁决者）。因此，政治实体没有多少空间来调解人民、党以及国家之间的关系。

如前所述，正统的社会主义愿景甚至希望废除家庭，尽管这一目标已被表明在实践中难以实现。这在经济领域是很难废除的，但是也必须组织起来，以促进全体人民的利益。因此，唯一一个完全无可指责的社会主义企业形式就是国有企业（SOE），或者更为确切的说是“全民所有制工业企业”。在中国，国有企业的所有权形式是在法律上定义的，这也是中国在试图小心的消除“人民”和“国家”之间令人头疼的区别。

然而，重要的是，在计划经济中，即使是国企也几乎没有组织完整性，也就是公司律师所说的法律人格。归根结底，国有企业只不过是更大的国民经济中的一个行政单位，这在更大的集体利益的计算中被视为一种光荣的会计处理惯例。社会主义的企业组织理论最终只能容纳一个企业，甚至最大的国有企业也仅仅是母公司的一部分，用资本主义的说法来说就是“人民有限责任公司”（People，Inc）。

四、经济理论与法律拟制

我们应该如何比较对不同经济企业概念化方式的考察，以及对它们构成其中一部分更大的规范体系的内部一致性所提出的不同类型问题？有一件事似乎证明了为了达到意识形态的纯洁性，无论是企业人格的意识形态虚构，还是对亲属关系的捏造，更甚者对“人民”社会主义理想的渴望，我们所考虑的自由主义、儒家主义以及社会主义理论都诉诸于虚构拟制。

生活不会屈服于意识形态，希望保持政治、经济和亲密领域的完整性的自由渴望，即使可能但也很难实现。与其试图用经济术语来解释公司中权威和信任关系的存在，不如简单地用政治和心理学的另一种模式来分析它们。事实上，在创造和维护市场的过程中，国家必须密切地参与其中。与此同时，即使以有组织暴力的垄断形式行使权威是国家区别于其他国家机构的地方，但是通过“社会契约”（social contract）的隐喻性预测，我们甚至可以以契约互惠为基础，从而为国家辩护，这在意识形态上具有重大意义。然而，如果社会契约仅仅以个人利益为支撑，来避免短暂、肮脏和野蛮的生活，那么这样的社会契约会是不可持续的。信任是必不可少的，从历史上来看，家庭的范围在构成上同样是多元的，就连一个孩子都知道，家庭不仅仅是从未改变的信任天堂，也是一个权威的机构，在这里父母对未成年的孩子进行控制（即约翰·洛克所说的父权管辖权）。同样重要的是，女权主义理论家们就政治和个人之间的区别提出挑战。国家在规范家庭方面的参与不亚于它在维护市场方面的参与。最后，亲密领域也是一个永无止境的谈判领域，在那里会进行谈判和促成谈判。

如果说自由主义的困难在于维持权威、契约以及信任逻辑之间的分离，那么儒家共同体的问题则在于不可能使得生活符合单一的信任逻辑。晚清帝国主义和儒家家族对权威的依赖（理论上的）与对自我执行的信任逻辑的依赖一样多，这并不令人意外。与此同时，正如我们所看到的那样，作为被亲属信托规范整合在一起的自然单位，即使是一个表面上正直的宗族企业也可能是一个“契约的联结”，亦即一种自愿的契约。

生活也同样可以用社会主义理论来解读。中国社会大型国有企业的工作单位可能是最接近国家社会主义实际所要实现的愿景。从历史上来看，它不仅仅是一个工作场所，而是一个从摇篮到坟墓的福利体系，有终身的工作保障、住房、儿童保育、学校、医院和退休福利。换句话说，它同时是国家的一个部门，一个经济单位，一个家庭。即使在社会主义体制下，单一的国家逻辑也不可能简单地取代相互竞争的经济逻辑和家庭逻辑。

一个重要的结论是，我们在经济和法律分析中通常提到的企业理论，应该被称为自由理论，而不是普遍理论。这并不是要质疑这一理论，只是要点出它所作出的假设。我们的企业经济理论对关于美国的企业和法律政治系统确实有重要的解释力。然而，当我们转而分析植根于不同政治和道德经济中的其他法律体系时，就将意识到了解这些假设是至关重要的，因为它们可能阻碍分析，也可能有助于分析。

作为法律现实主义的继承者，法律和经济帮助我们将公司变性为一个法律实体。这一观点与十九世纪末的“实体理论”理论家的观点形成鲜明对比，后者认为公司实际上是一种超人（super person），本身就是一个形而上的实体，先于法律而存在，主要任务仅仅是宣布其社会存在。经济学家通过将争论降低到普通人的水平，帮助我们解开争论的神秘面纱。尽管我们把公司人格视为一种法律拟制，但就连公司律师都常常把公司具体化，说得好像它们确实是具有主观目的的个体行动者。无论其概念上的困难是什么，即使是对契约关系的分析也使得公司作为一个实体非自然化，并提醒我们公司本身什么也做不了，只能通过它的代理人来行动。最终，只有人们才能签署合同、犯罪或解雇他人。

因此，经济分析的一个显著的优点就是将公司和其他形式的经济企业分解为一个单一的实体。然而，在这种分解当中，个体的人就成为物理学中最小的亚原子粒子的法律等价物，也就是说它们是系统的法律基础，是不能进一步分解的基本单位。尽管浪漫主义对形而上的“真正公司”的依恋已成为历史，但我们的分析仍然致力于“人”的范畴，这是自由个人主义的意识形态前提。也就是说，我们依旧坚持启蒙思想，即个人是一个连贯的、自我同一性的自由主体，即使这个主体在二十世纪哲学、心理学以及政治领域上都受到了质疑。

虽然对于自由资本主义而言，这仍旧可能是一个相对没有问题的假设，但它显然不是儒家或者社会主义世界观所认同的，因为在前述二者的世界观中，“真正的”主体分别是亲属群体和人民。就像经济学家严密的将个人主义倾向于将个体行为人归化为一种本体论的品性，而不仅仅是一种方法论的假设，因此律师也习惯生活在一个（在民法术语中）只存在“人”“事”以及“行为”的世界之中。律师的“人”又可以分为“法人”和“自然人”，后者似乎是一个自然的范畴，相当于经济学家的“个人”。然而，法律永远不能简单地描述一个超越法律或政治的现实。它不能超越自身去观察自然，因为“自然的”人并不比“不自然的”人多。虽然法律理论学家断言“唯一的自然人是人”，即使律师的“自然人”最终也是一个法律分类。正如汉斯·凯尔森指出，即使是所谓的自然人，也是一种人为构建，因此实际上也只是一个法理上的人。

这并不是要否认我们生来就具有与所处的环境相区别的身体。虽然可以清楚的知道我们的身体标志着“自然”自我的边界，但这一事实的存在或者政治意义是什么，却远远不清楚。从自由主义的观点来看，（脱胎于笛卡尔的从自我到世界，从主观到客观的对立观点）身体确实是将自我与世界和他人分隔开来的东西。然而，在儒家主义的观点中，身体是连接自我与他人以及周围世界的纽带。身体并不属于我们（鉴于到目前为止还没有人生下自己）。我们都是一个更大身体的一部分，将死者、生者和未出生者连接在一个代际实体当中。在社会主义的理解中，分析的基本范畴是政治集团，亦即有阶级纽带联合起来的工人。从这个更广泛的角度考虑，我们可能会说，经济分析通常会用自由个人主义这样一个较小的拟制代替一个像法人人格一样较大的拟制。我们作为人类的“真正”本质是个性还是与他人的联系，这是一个至关重要的关于存在的主要问题，甚至在北大西洋世界也存在争议，更不用说跨越更大的文化鸿沟了，而且这个问题似乎不太可能有最终答案。

大约四十年前，当贝叶斯·曼宁调查公司法领域时，他遗憾地指出，“规则，词汇，继承的符号都出了问题”。作为回应，他敦促我们超越“诗意”的隐喻。遗憾的是，我们别无选择，只能用隐喻来思考，有些可能比其他更贴切，但没有一个是简单的对或错，真或假。“公司”的概念没有跨历史性的意义，也没有一种正确的经济企业分析方法。实际上，从阿道夫·伯利和加德纳·米恩斯将现代公司的所有制视为社会化财产的方式来看，我们关于公司的概念是非常具有弹性的，因此在美国向一种更共产主义的所有制形式迈进。法律人类学家布罗尼斯瓦夫·马利诺夫（Bronislaw Malinow）在他对美拉尼西亚岛民和特罗布里恩德人的人种志研究中，甚至把一群驾驶独木舟的渔民诗意的比作“股份公司”。经济企业最好被认为是个人的自愿协会，是类似于家庭，还是符合国家的逻辑，这些都是非常重要的问题。由此推论的问题是，家庭在多大程度上是一个公共机构，并由此受到国家权力的适当约束，以及国家本身最好是选择性的亲属关系和情感归属——或者只是一个巨大的计算器，通过选举民主来聚合民众的个人偏好。

不过，对这些问题的答案至少是不能从法律形式中推断出来的。美国的法律体系倾向于自治个人之间的特权（合同习惯合法化），而儒家主义和中国社会主义都倾向于依赖社区成员之间的信任（家庭或人民的习惯合法化）。如果我们从个人作为基础单位开始，私人经济活动就显得很自然，而政治机构则需要（例如根据“社会契约”）被解释和证明。相反，如果我们从相反的假设开始，将集体视为基本单位，问题变成了为什么以及什么时候应该允许个体行为者在没有道德监督和政治审查的情况下控制大量集中的经济资源——这是一个对晚清帝国晚期和中华人民共和国而言都受到相当关注的问题。无论我们是适用社会、经济和政治组织中的个人模式，还是更偏爱家庭或国家模式，重要的是要认识到，所做出的选择最终反映了选择者意识形态的偏好。无论选择哪种模式，都不能将这种选择与本体论的发现相混淆。

五、什么是“公司自治”？

认识到企业组织作为更大的政治经济的一部分的必要性，不仅具有纯粹的理论重要性，而且对分析当今中国公司组织具有值得考虑的意义和启示。上世纪八十年代，中国首次开始进行企业改革，其主要目标之一是建立“公司自治权”。虽然不可能提供非国有企业所有权，但国家希望为过有企业管理者建立一个重要的自主权空间。值得注意的是，最为解决中国国有企业问题的办法，恰恰构成了美国公司法的主要问题，即所有者与管理者之间的劳动分工，以及由此产生的公司法试图克服的代理问题。

人们可能认为这是一种完全落后的（西方）公司法的表现。更但同样令人震惊的是，它也可以被视为对西方事物的盲目模仿和迷恋（如果美国的企业也有这样的问题，那么中国的公司也有这样的问题）。然而，从上述更广泛的角度来看，显然所有权从管理层分离出来是解决中国企业所特有的实际问题的一个真正的答案，或者说至少是一个尝试。让我们更详细地考虑一个中国国有企业的经典代理问题及其与国家之间的关系。如果从后者开始，则应该注意到，中国的“党—国家”本身与公司有着惊人的相似之处，至少如果我们把所有权和管理层的分离作为一个关键性的标准的话。原则上，国有企业只是国家的行政分支机构。最终包括国有企业在内的所有公共资产都归于人民所有，而国家有义务为人民的集体利益管理这些财产。这种安排的主要结构性问题是缺乏执行国家信义义务的制度机制。

我们也可以从中国国家权力组织的历史延续性来分析这一制度。“党—国家”和“人民”的关系，就像皇帝和臣民之间的关系，两个政权都对他们所统治的人富有类似于受托人的义务，而且二者都以类似的方式解决由此产生的代理问题，亦即坚持统治者和被统治者在心理和政治上的统一，以使二者的利益不再分离。在被儒家思想统治的国家中，代理问题在家庭的隐喻下根本不成问题，因为皇帝像父亲一样值得信任；在社会主义的意识形态当中，正是“党—国家”的列宁主义主张支持人民，否认了国家作为代理人的利益和人民作为其主体的利益之间存在潜在的分歧。然而，“党—国家”的信义义务同家庭中的一样难以执行。当国家不能促进人民利益时，实际上就没有控制机制，比如选举（和企业）民主的情况下，通过投票让掌权的人下台。然而，尽管把人民自己看作国有企业的所有者在政治上可能是正确的，但在经济上把国家看作真正的所有者却更为现实，因为它是国有企业的剩余索赔人。在国有企业由国家拥有和管理的情况下，它们似乎没有任何代理问题。当然这是因为国家有能力监督和控制自己的行为。因此，将国有企业比作独资企业而不是企业，似乎更为恰当，因为国家对每家公司都行使完全所有权。

然而，独资企业的类推也不至善至美。从某种意义上来说，中国政府并不是一个单一的实体，而是由众多相互重叠的官僚机构和监督机构组成，这些机构之间争夺对公共企业（公开企业）的控制权。因此，从历史上看，中国国有企业的管理者一直受到多个主体的直接或者间接的控制，每个主体都试图利用其监管下的企业，为自己的政治和行政选区谋利。由此产生的问题不是缺乏主体的控制，而是众多国家监督机关对尝试控制的过度不一致以及相互矛盾所产生。因此，解决这一特殊困境的办法是建立更大程度的所有权和控制权分离，以提供自主管理权。与此同时，让国家与国有企业保持距离不仅仅是管理上的当务之急。除了作为国有企业的剩余索赔人，国家还是剩余的雇主。从历史上看，在根据《中华人民共和国公司法》（1993年颁布，2005年修改）将社会主义国有企业改制为公司之前，当国有企业的经营支出超过收入时，国家有责任弥补差额。因此，在20世纪80年代，当中国政府和中国法学评论家首次开始强调“公司自治”的重要性。“公司自治”一词是需要创建具有独立法人资格企业的简称，亦即有限责任的公司实体，从而免除了国家弥补国有部门损失的义务。在缺乏合法的（社会主义的）企业理论的情况下，“公司自治”的概念实际上代替了西方企业的主要结构和经营特点，包含了集中管理（国有企业管理者的要求）和有限责任（国家的要求）。当我们分析在不同的政治和意识形态约束下运行的不同政治经济中的现象时，确实有可能存在一种制度的问题可能是另一种制度的解决方案的现象。

六、结语

撇开国家社会主义和儒家主义不谈，一个惊人的事实是，即使在美国，“法律界也没有就公司法为何规定受托责任或者公司受托责任的运营主体应该达成什么共识”。如果没有其他因素的考量，那么这种分歧反映了公司法律形式的最终不确定性，这只是一种合法的形式。为了赋予它实质性的内容，必须有一个关于公司是什么或者应该是什么的理论。关于如何最好地理解和组织商事企业的理论多样性这一问题，最终成为关于企业应该服务的社会和政治目的更大分歧的征兆。法律分析本身并不能告诉我们这些目的应该是什么——尽管曼宁衷心希望公司法的概念性词汇正确。

对确定性分析范畴的渴望绝不仅限于经济学理论家。1969年，法律人类学家保罗·博安南（Paul Bohannan）曾预言，在10年或者20年内，比较法律师会想出一种方法，使我们能够用“一种全新的独立语言”来描述国外和国内的法律体系，类似于“公式转换语言语或其他计算机语言”。但至今，这个语言显然没有实现。另一个人类学家马歇尔·萨林斯（Marshall Sahlins）用谨慎的言语指出，在某种程度上，我们的公司理论最终是公司的自由理论，它们面临的风险仅限于西方“本土资产阶级类别的智慧”，有效地“作为国内的意识形态和国外的民族中心主义”而存在。

将不经修改的自由主义经济分析应用于非自由主义的法律和政治秩序，有可能假设我们事先知道本不知道的事情。例如，如果想当然的认为某些现象最好被分析为经济现象，而不是政治现象时，我们便不能分析其中的主要对象是什么，亦即精确地确定所审查体制下政治和经济的之间的边界在于何处。政治和经济力量的融合只可能是一种蓄意的融合，而不是一种混乱。国家—市场—家庭的区别仅仅代表（或更少）自由资本主义的意识形态前提，而不是先验真理。正如制度经济学家所熟知的那样，即使是最优的制度也无法因为惯性（一种他们称之为路径依赖的现象）的原因而长期存在。重要的是，物质类型的机构并不是成为路径依赖的唯一主体，即使理论已经耗尽了解释的力量，它们也可以应用于某些领域（即理论同样存在路径依赖现象，译者注）。

在经济企业生活中，最终的代理问题是谁得到什么？谁被当作委托人？为了充分了解在现代商业公司中经济、社会以及政治关系的组织方式，至少需要心理学、政治理论以及经济学的观点。与此同时，必须牢记，公司法所提出的问题没有最终答案，公司法没有历史的尽头，正如历史本身没有尽头。故应该把公司内部和外部的界限划在哪里？时至今日，内部人包含股东和代理人，这就是为什么公司治理法侧重于所有权和控制权的困境。但是，在一家以会员所有制为基础的公司模式中，会不会把员工也包含进内部人员之列？甚至是广大的公众？也许甚至是环境？在定义这些限制时，公司法是关于人格（personhood）宏大叙事中的一部分，亦即告诉我们：我们是谁，我们欠对方什么；以及“我们”实际上是谁，或者希望成为什么样的“人”。

来源：法理杂志